Notificação prévia de fusão ao Cade

A recente aprovação da nova lei de defesa da concorrência tem sido objeto de ampla cobertura jornalística e debate entre especialistas. Um dos principais pontos de discussão é o novo sistema de controle prévio de operações de fusão e aquisição entre empresas. Quando entrar em vigor, a nova lei exigirá que uma empresa aguarde a análise e aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) antes de consumar uma operação, sob pena de pesadas multas.

Mas quanto tempo a empresa vai esperar? A nova lei prevê que o Cade deverá analisar o processo em um prazo máximo de 240 dias, prorrogáveis - uma única vez - por até 90 dias, caso contrário a operação será considerada aprovada sem restrições. Simples, certo? Nem tanto.

Para estimar o tempo necessário para se obter a decisão de aprovação do Cade é necessário responder a duas perguntas: (i) quando a empresa deve notificar a operação? e (ii) quanto tempo levará a análise do Cade?

A antiga lei (nº 8.884, de 1994), ainda em vigor, determina a notificação no prazo máximo de 15 dias úteis, a contar da realização da fusão ou aquisição. A nova lei não contém dispositivo semelhante. Isso é decorrência da já mencionada regra que não permitirá às empresas consumarem a operação antes da aprovação pelo Cade.

Isso quer dizer que caberá às empresas decidir quando notificar? Parcialmente. A introdução do sistema de notificação prévia transformará o momento da notificação da operação em uma negociação delicada entre empresas e administração pública para equilibrar seus interesses, por vezes conflitantes.

À empresa interessa, primordialmente, uma notificação veloz e uma aprovação ainda mais rápida. A velocidade da notificação, contudo, será regulada pelo empenho da empresa em preservar a confidencialidade de uma transação ainda não consumada (lembrando que um dos primeiros passos do Cade após uma notificação é perguntar a concorrentes, fornecedores e clientes sobre o mercado de atuação da empresa). A velocidade da notificação também será limitada pelo tempo necessário para coletar os documentos e informações necessárias para completar a notificação.

À empresa interessa uma notificação veloz e uma aprovação ainda mais rápida
Ao Cade interessa obter o máximo de informações concorrencialmente relevantes o mais cedo possível no processo para efetuar uma análise adequada. Como dito, a autoridade terá 330 dias para analisar o caso, no máximo.

Para garantir o cumprimento desse prazo, o Cade lançará mão de um dispositivo legal pouco lembrado até o momento: o parágrafo 1º do artigo 53 da nova lei. Esse artigo permitirá ao Cade rejeitar uma notificação caso a considere incompleta. Em outras palavras, se o conselho entender que a petição está incompleta o "cronômetro" de 330 dias nem sequer será iniciado.

Uma eventual decisão de rejeição de notificação teria sérios reflexos na estratégia da transação, desperdiçando R$ 45 mil (taxa processual cobrada pelo Cade) e, principalmente, tempo. Tempo que, a depender da estrutura da operação, pode inviabilizá-la ou torná-la muito mais custosa (imaginemos uma oferta hostil por uma empresa: o tempo perdido pode permitir à empresa alvo encontrar um novo comprador, um "white knight").

Mas a rejeição de uma notificação também não interessa ao Cade. Trata-se de desperdício de escassos recursos públicos: os servidores alocados para análise e elaboração dessa decisão poderiam (e deveriam) estar analisando e aprovando outras operações.

É nesse momento que a negociação entre empresa e administração pública ocorrerá. A Direção-Geral de Concorrência da Comissão Europeia (autoridade antitruste da União Europeia), por exemplo, regulamentou essa negociação por meio dos chamados "contatos pré-notificação" (pre notification contacts).

Uma forma simples de entender esse conceito é tratá-lo como a "notificação prévia da notificação prévia". Em síntese, a Direção-Geral de Concorrência sugere que as empresas entrem em contato com a autoridade pelo menos duas semanas antes da data que pretendem fazer a notificação formal. O objetivo é adiantar as principais questões concorrenciais da transação e discutir a quantidade de informação a ser apresentada.

Trata-se de um procedimento voluntário, informal e confidencial que, na prática, é utilizado pela maioria das empresas. Os contatos pré-notificação são similares à própria notificação, uma vez que a Direção-Geral espera que as empresas apresentem minutas da notificação para comentários e discutam pontos importantes (incluindo, em casos complexos, a possível venda de ativos). A duração do procedimento pode variar de duas semanas a alguns meses, em casos extremos.

É esperado e recomendável que o Cade adote procedimento semelhante no Brasil. É necessário, contudo, que a versão brasileira seja amplamente discutida com a sociedade e regulamentada de forma transparente e razoável.

Isso significa que as decisões de fusões e aquisições poderão levar mais de 330 dias para serem emitidas? Tecnicamente falando, sim. Mas, se (i) a eficiência esperada da reestruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência reduzir o atual tempo médio de análise de operações (148 dias); e (ii) o Cade definir em resolução, como prevê o parágrafo 1º do artigo 54 da nova lei, as operações de menor potencial ofensivo à concorrência, que podem ser aprovadas diretamente pela Superintendência Geral, podemos esperar que a resposta seja negativa.

Eric Hadmann Jasper é advogado de Levy & Salomão Advogados