Defesa administrativa de autos de infração da RFB lavrados por indício e presunção

 É comum a quem milita no tributário há muitas décadas, como nós, vermos repetitivamente a RFB autuar contribuintes baseado apenas em indício e presunção, conforme se vê no próprio texto que instrui o Processo Administrativo Tributário Federal, ainda de redação da ditadura militar (1) – mas se é bom para cobrar tributos, que o deixe em vigor sem adequação aos princípios democráticos consubstanciados na Constituição Cidadã de 1988, próxima de suas bodas de diamante, em outubro próximo.

Quando os profissionais que atuam nos setores tributários das empresas se deparam com tais feitos fiscais e têm que impugná-los junto às respectivas Delegacias de Julgamento da RFB, no prazo de 30 dias, assim como protocolarem os cabíveis recursos voluntários ao CARF, também em 30 dias após o recebimento das decisões monocráticas administrativas, normalmente enviadas via AR para os endereços dos contribuintes autuados – desconhecendo sempre os endereços dos procuradores citados nas peças vestibulares das impugnações – esses profissionais redatores das peças monocráticas ou recursais deparam com a necessidade de incluir opiniões doutrinárias e da jurisprudência do CARF em suas petições.

No atendimento às fiscalizações o contribuinte tem obrigação de colaborar e apresentar TODA e qualquer documentação que lhe for solicitada, exceto a que não esteja disponível no período em que os trabalhos fiscais estejam sendo executados. 

Visando facilitar aos colegas mais jovens que atuam nesses tipos de serviços, incluímos neste texto opiniões de vários Doutrinadores e Ícones do Direito Tributário Nacional, extraídos do Livro citado na Bibliografia, sobre PRESUNÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO, e que normalmente inserimos em nossos trabalhos.

Veja-se como, ao lermos o livro e marcarmos frases que entendemos ser importantes para as nossas defesas, as sublinhamos e disponibilizamos na íntegra, extraídas que foram do “corpo” de nossas petições administrativas, verbis: 

I - DA PRESUNÇÃO:

1.1 – O enquadramento da IMPUGNANTE no feito fiscal e nos termos em que se encontra no “AI” ora impugnado foi feito apenas com base na PRESUNÇÃO, uma vez que foi o ESTADO TRIBUTANTE que criou e impôs a figura do fato jurídico que obrigava o contribuinte a promover o lançamento por homologação, conforme está no CTN (3).

1.2 - Trata-se de uma PRESUNÇÃO “absurda”; E não prevalece a tributação pôr PRESUNÇÃO, conforme se vê a seguir. Embora o material doutrinário básico seja dos anos 80 do século passado, está atual uma vez que o CTN de 1966 e o PAT de 1972 estão em vigor, conforme NOTAS.

1.3 - A melhor DOUTRINA jurídica assim posicionou a respeito de PRESUNÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO, no livro do mesmo nome, editora Resenha Tributária, volume 9, 1.984:

a) GILBERTO ULHOA CANTO, diz que:

 “... o que a norma tenta fazer e firmar presunção legal de que o fato gerador definido no CTN se verificou; a esse fato gerador não é a existência de diferença na determinação do resultado...

... A tipicidade de tributação consiste justamente na escrita observância das normas legais que definem e qualificam a espécie tributária de que se trate. Na medida em que os atributos qualificados da espécie tributária dependem da sua descrição, todos os elementos que a integram podem assumir importância fundamental para que em cada caso concreto se identifiquem o pressuposto fato e a sua configuração legal como hipótese de incidência.”

b) RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, na mesma obra afirma:

“... as presunções do homem e os meros indícios, pôr si sós, não são suficiente para fundamentar os lançamentos tributários;

- “as ficções jurídicas e presunções legais absolutas são injurídicas para definir fato gerador ou sua ocorrência.”

Ainda cita alguns arestos, para ilustrar:

“Indício ou presunção não podem, pôr si, caracterizar o crédito tributário.”

(2º CC/MF, Acórdão nº 51.841)

“Provas somente indiciárias não são base suficiente para a tributação.”

(1º CC/MF, 1ª Câmara, Acórdão nº 68.574).

“Processo Fiscal. Não pode ser instaurado com base em mera presunção. Segurança concedida.”

(TFR, 2ª Turma, MS. 75.335).

“Qualquer lançamento ou multa, com fundamento apenas em dívida ou suspeitação, é ilegal, pois não pode presumir a fraude - que necessariamente, deverá ser demonstrada.”

(TFR, Ap. Cível 24.555).

1.4 - Igualmente não se pode tributar pôr INDÍCIO. Veja-se a posição da DOUTRINA, extraída do CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS, nº 09, 1.984, “in” PRESUNÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO, onde encontramos opiniões de diversos tributaristas.

II - DO INDÍCIO

2.1 - Como na presunção, embora o material pesquisado fosse originário do ano de 1984, já haviam passados 18 anos de Código Tributário Nacional, portanto, a Doutrina Brasileira já estava madura para opinar sobre dispositivo concernente ao Código Baleeiro.

2.2 - Antes, porém, vejamos o que nos diz AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, “in” NOVO DICIONÁRIO AURÉLIO, 2ª Edição, Nova Fronteira, sobre INDÍCIO.

INDÍCIO. Do lat. indiciu. S.M. 1 - Sinal. Vestígio. Indicação. 2 - Jur. Circunstância conhecida e provada que, relacionando-se com determinado fato, autoriza - pôr indução - concluir-se a existência de outra (s) circunstância (s); Prova circunstancial; (Cf. indício, do v. indiciar, e presunção).

2.3 - A. LOPES SÁ, “in” Informativo “IOB”, ed. abril/84, pg. 373, onde aquele consagrado AUTOR e saudoso amigo, do alto de seus mais de 178 livros editados, e mais de 30.000 artigos técnicos contábeis publicados na Imprensa Mundial, nos disseram que:

“INDÍCIO É APENAS UMA INDICAÇÃO DE UM POSSÍVEL ACONTECIMENTO E NADA MAIS DO QUE ISTO”.

2.4 – Outros renomados autores chamados a opinar sobre a tributação APENAS por indício, não se furtaram em externar suas conclusões doutrinárias, in op. Citada, verbis:

a) GILBERTO ULHOA CANTO, op. cit., pg. 07, nos afirma que:

“Os indícios nada têm a ver com as ficções. São sinais sistemáticos, servem, ao apreciador ou intérprete, de ponte lógica entre diversos fatos indubitáveis e a conclusão que se desconhece, mas, com base neles se pode adotar. Parecem-se, de certo modo, com as presunções humanas relativas”.

b) GUSTAVO MIGUEZ DE MELO, “in” op. citada, pgs. 7/8, cita:

“PONTES MIRANDA. “Indício é o fato ou parte certo, que se liga a outro que se tem a provar, ou a fato que provado dá ao indício valor relevante na convicção do Juiz como homem”.

Acrescentando:

“... o chamado começo de prova pôr escrito é o indício”.

PONTE MIRANDA mostra, segundo o autor acima, que “indício não configura prova, pois pode haver muitos indícios, e não bastar o conjunto deles, ainda que concordantes”.

c) AIRES F. BARRETO e CLÉBER GIARDINO, “in” op. citada, pgs. 203/204, afirmam:

“Pertinem os indícios, ao grupo das presunções “pouco prováveis”, carecedores que são os adiantamentos inafastáveis de evidência subsidiária. Com isso se quer significar que “indício” não equivale à prova e simples início de prova, exigente de corrobação que possa induzir verossimilhança aos fatos (pouco prováveis) inferiores a partir da sua utilização (dos indícios)”.

d) HUGO DE BRITO MACHADO, “in” op. citada, pgs. 254/255, cita:

MOACIR AMARAL SANTOS... conclui que a teoria dominante esclarece perfeitamente o assunto, e ensina com a precisão e a clareza sempre presente em suas lições sempre inovando a palavra de doutrinadores os mais autorizados:

“INDÍCIO é o fato conhecido do qual se parte para o desconhecido em que se funda o raciocínio ao Juiz para chegar ao fato desconhecido, indica o fato provando não o representam, nele se assenta o raciocínio que conduz ao fato pôr provar.

e) RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, “in” op. citada, pg. 311, afirma que:

“Os indícios são meros sinais de fatos cuja existência se quer determinar, funcionando como premissas da conclusão que se deseja atingir. Sob certo aspecto coincidem, com as presunções do homem”.

f) JOSÉ EDUARDO S. MELLO, da mesma obra, pág. 338, nos ensina que:

“INDÍCIO é uma circunstância conhecida, um meio, dado ou elemento que, tendo relação com o fato, constitui caminho para a apuração da verdade.

Têm-se salientado que essas circunstâncias indiciárias devem ser graves (verossímeis), precisas (determinadas), definidas e concordantes (relação da interdependência entre os indícios e os fatos a provar).

Trata-se de provas conciliáveis ou conexas para se evidenciar o fato que se demonstrar, representando verdadeiros juízos do valor”.

Finalizando, afirma que......os indícios constituem em meros dados que podem compor ou integrar uma presunção, sem jamais corporificar ema norma.

g) YONNE DOLACIO DE OLIVEIRA, “in” op. citada, pgs. 372/375, diz que:

“Quanto aos indícios, há quem as identifiquem com a presunção o seu efeito. Porém, no nosso entender, a diferença é bem exposta pôr LARENE. Na sua análise os indícios são circunstanciais é acontecimentos que sem fazer parte do fato a julgar permitem um raciocínio sobre um acontecimento que pertence ao fato. Porém com sublinha, raras vezes é possível um raciocínio seguro e o julgador é obrigado a se contentar com uma determinada suposição com uma probabilidade muito alta que, freqüentemente, só é através das concorrências de vários indícios, probabilidade essa que não é uma certeza objetiva induvidável. Porém, dada a força, a extensão dessa probabilidade, o Juiz poderá criar a certeza subjetiva, sua convicção, com base em seu discernimento, experiência e ponderação”.

h) ANTÔNIO M. GONÇALEZ e VITTORIO CASSONE, mesma obra, pág. 453, concluem que:

“Indício vem do verbo ‘indiciare’. É um ponto conhecido, uma baliza que parece poder conduzir à descoberta do que é ignorado. São inúteis os indícios, tomados um a um: Nada provam pôr si.

2.5 - Impõe-se, ratificamos, o julgamento pela PROCEDÊNCIA “in totum” da presente IMPUGNAÇÃO, com  o CANCELAMENTO do “AI” em referência no preâmbulo desta, em relação à IMPUGNANTE coobrigada.

III – AS NEFASTAS CONSEQUÊNCIAS DE “AI” LAVRADOS POR PRESUNÇÃO OU INDÍCIO:

3.1 - Portanto, nossos leitores e principalmente os mais jovens, poderão utilizar sem risco o material doutrinário, conciso, extraído do Livro citado, editado em 1984, tanto no que tange às presunções como aos indícios que formarem a base para a lavratura de Autos de Infração pela fiscalização federal, através da Receita Federal do Brasil.

3.2 – Lembrando que, SE logo abaixo do cabeçalho (MINISTÉRIO DA FAZENDA, Secretaria da Receita Federal do Brasil, vier a expressão

Número MPF:______________ 

Significa que os AFFN já enviaram ao Ministério Público Federal material suficiente para que o MPF possa promover a NOTÍCIA CRIME, distribuindo em seguida ao Juízo competente para a instauração do respectivo PROCESSO CRIMINAL.

3.3 – Nesses casos é aconselhável aos colegas que, com o NÚMERO citado após a expressão MPF, seja protocolada junto ao MPF petição, que pode ser assinada pelos próprios sócios das empresas cujos nomes foram enviados para a denúncia criminais, informado que os AUTOS DE INFRAÇÃO foram impugnados e que, in casu, aplica-se a SÚMULA VINCULANTE de nº. 24 do STF. 

3.4 - NÃO SE PODE DENUNCIAR o presunçoso CRIME TRIBUTÁRIO enquanto perdurara o andamento dos feitos administrativos, sendo que o prazo de prescrição criminal NÃO SE CONTARÁ durante o trâmite das impugnações, recursos voluntários ao CARF e o REsp à CSRF do CARF.

3.4 – Somente após o lançamento definitivo do crédito tributário, o que se considerará ocorrido apenas no dia seguinte ao recebimento do AR da RFB encaminhando a decisão final do CARF. Como o ofício de remessa concede prazo de TRINTA dias para o contribuinte RECOLHER os tributos e/ou contribuições, antes de serem enviados os feitos fiscais à PGFN para inscrição em dívida ativa, pode-se quitar os valores residuais oriundos daquelas decisões administrativas. 

3.5 - O simples parcelamento, pela legislação atual, NÃO mais suspende o processo criminal: APENAS A QUITAÇÃO livrará as pessoas físicas dos sócios e/ou diretores das empresas dos dissabores de terem contra si processo criminal, que traz desgaste emocional imensurável para os seres humanos ligados às empresas.

3.6 – Infelizmente, em nosso PAÍS, quem inscreve no CNPJ e/ou CPF é um CRIMINOSO em potencial; mais até do que os cidadãos que comprar e registram uma arma, inteiramente legalizada. Tem menos chances de serem criminosos do que alguém que assina como responsável tributário de um CNPJ ou que inscreve no CPF-MF. 

3.7 – Basta NÃO ENVIAR uma RAIS negativa à CEF que ficará à mercê do Fisco Federal para ser objeto de comunicação ao MPF e todos os dissabores dela decorrente, ser enfrentados pelos cidadãos, que muitas vezes SONHAM em ser empresários, gerarem postos de trabalho com CTPS’s assinadas (formais). Quem votou a Lei de 1990 sobre os CRIMES TRIBUTÁRIOS provavelmente nunca passou pelas ansiosas situações de terem que “fechar” financeiramente uma folha de pagamento no QUINTO DIA ÚTIL DO MÊS, muitas vezes tendo que se valer dos “recebíveis” descontados junto à rede bancária, pagando os juros mais altos do planeta.

3.8 – Finalizando este tópico, podemos asseverar que os autos de Infração lavrados baseado apenas em PRESUÇÃO E INDÍCIO, normalmente, ferem o PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, inserido em nossas petições como argumento de defesa. Não colocamos aqui os nossos escritos, por estarmos escrevendo artigos sobre os PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS que informam nosso Direito Tributário, um texto para cada princípio. Tão logo sejam TODOS postados os leitores terão farto material em WORD para inserirem em suas Defesas no âmbito do contencioso administrativo federal.

IV – CONCLUSÃO:

4.1 - QUE PENA: Empreendedores serem TRATADOS como potenciais CRIMINOSOS: São fatos inerentes ao velho BRASIL, distante dos ditames modernos da economia globalizada. É PRECISO UM PROJETO DE NAÇÃO para 2014. O BRASIL não suporta 36% do PIB de carga tributária nem gastar mais de 2.600 horas/ano em gestão de tributos. Ainda bem que as URNAS julgarão o executivo federal, os estaduais, as Assembléias Legislativas, a Câmara Federal e um terço do Senado em 2014. 

4.2 – Dificilmente haverá REELEIÇÃO dos mesmos que mantém tudo no mesmo desde 1989. MUDA BRASIL JÁ! 

BIBLIOGRAFIA:

(A) PRESUNÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO, Diversos Autores, editora Resenha Tributária, CADERNO DE PRESQUISAS TRIBUTÁRIAS, volume 9, 1.984:

(B) Morais, Roberto Rodrigues. REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, Portal Tributário, onde inserimos MODELO DE PETIÇÃO específico para o caso deste artigo, em WORD, para facilitar aos operadores do direito. http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm

(C) BALEEIRO, Aliomar, Comentários ao Código Tributário Nacional. 

(D) COSER NETO, JOSÉ; PAULA COSER, ANA e BRITO DE CARVALHO E SILVA, TAHIS, JULGADOS ADMINISTRATIVOS DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES, 1ª Edição, 1999, Edição própria.

(E) FANUCCHI, FÁBIO, CURSO DE DIRIETO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, 10ª Tiragem da 4ª Edição, IBET, Ed. Resenha Tributária, SP, 1986.

(F) PAULSEN, Leandro – Direito Tributário,  Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.

(G) ZAPATERO, JOSÉ ALEXANDRE, MANUAL PRÁTICO DE DIREITO TRIBUTÁRIO E EXECUÇÃO FISCAL, 1ª Edição, 2012, AM 2 - Editora e Distribuidora de Livros, LEME – SP. 

NOTAS:

(1) ATENDIMENTO À FISCALIZAÇÃO E DEFESA DO CONTRIBUINTE

http://www.portaltributario.com.br/artigos/atendimentofiscalizacao.htm


(2) Decreto de n°. 70.235/1972 – Do Governo MÉDICE, um dos mais duros do regime de exceção que vigorou de 1964 a 1979, na abertura política do Presidente João Batista Figueiredo, que criou o MINISTÉRIO DA DESBUROCATIZAÇÃO, cujo titular foi HÉLIO BELTRÃO. Seria boa a PRESIDENTE (com “E”, porque não existe no vernáculo o cargo com o “A” do DO-U) recriá-lo: Afinal ALI BA BÁ tinha 40!

(3) Lei de n°. 5.172/1966 – Código Tributário Nacional.

Roberto Rodrigues de Morais. Membro do Conselheiro Editorial ATC/COAD. COLUNISTA na REVISTA CONTABILIDADE E GESTÃO COAD. Especialista em Direito Tributário..Controle de Qualidade ATC/COAD. Especialista em Direito Tributário.CONSULTOR TRIBUTÁRIO em Belo Horizonte – MG.